برای امکانسنجی فقهی تساوی دیه زن و مرد(که غیر از اثبات تساوی است و صرفاً امکان ثبوتی آن را مطرح میکند)، دو راه وجود دارد؛
یکی نقد ادله اثباتی قائلین به نصف بودن دیه زن است که گر چه تساوی دیه را ثابت نمیکند، امّا چون تساوی دیه، مانع ثبوتی ندارد پس ثبوتاً هر دو به یک اندازه ممکن هستند و بدون دلیل اثباتی.
دیگری ارائه ادله قابل استناد تساوی دیه است. اگر این ادله تا سر حد اثبات تساوی پیش بروند، پا را از امکان سنجی فراتر گذاشته و تساوی دیه را اثبات کردهایم، امّا طرح ادلّه قابل استناد به معنای استناد به آنها و دفاع از تمامیتشان نیست.
با این توضیح، سخنان حجتالاسلام سروش محلاتی درباره پیرامون قرآن و عقل، نه از باب رویکرد اول در امکان سنجی، که در راستای رویکرد دوم است؛ چرا که قائلین به دیه نصف به آنها استدلال نکردهاند، امّا باید سنجید که آیا ادلهی قابل استنادی برای تساوی دیه در این دو یافت میشود یا نه. از آن جا که اصلیترین دلیل قائلین به دیه نصف، روایات است و اجماع هم در این مورد، مدرکی است و قابل استدلال فقهی نخواهد بود، ایشان در ادامه با رویکرد اول همراه میشوند و به نقد تحلیل و برداشت مشهور از این روایات میپردازند.
مدعای نخستی ایشان این است که برخی از این روایات، مربوط به قضاوتها هستند و شأن قضاوت معصوم با شأن تشریع متفاوت است و بنابر این نمیتوان به آنها استدلال کرد.
امّا روایات باب قضا در فقه نشان میدهد که قضاوت از سوی معصومین بیضابطه نبوده است و قضاوتها باید مستند به کتاب یا سنت باشند. پس آن چه از قضاوتهای معصومین رسیده است(چه قول و چه فعل) مانند دیگر روایات قابل بررسی و استدلال فقهی است. امکان اختصاصی بودن قضاوتها به اندازه امکان اختصاص داشتن دیگر روایات است. همانطور که در دیگر روایات طبق قواعد اصولی(بهره گیری از قرائن و یا رجوع به اصل در مقام هنگام شک) جانب تعمیم یا اختصاصی بودن را میگیریم، در روایات قضاوت نیز همین طور خواهد بود. پس صرف مربوط به قضاوت بودن روایت، نمیتواند قرینه یا دلیل بر اختصاصی و غیر قابل تعمیم بودن حکم معصوم در آن واقعه شود و روایات قضا با دیگر روایات در تعمیم و تخصیص حکم تفاوتی ندارند.
مدّعای دیگر ایشان این است که باقی روایات نیز از قبیل امضای عرف هستند، پس این حکم، اختصاص به عرف جزیرهالعرب آن زمان داشته و قابل تعمیم زمانی و مکانی به دیگر عرفها نیست.
همان طور که میدانیم، قریب به اتفاق احکام در مصداق و برخی احکام در موضوع، به عرف واگذاشته شدهاند امّا این واگذاری از خود روایات به دست آمده است و نتیجه تحلیل حکم نبوده است. در مورد روایات دیه، نه تنها واگذاری به عرف دیده نمیشود، بلکه در مواردی مثل روایت ابان، عکس آن است؛ یعنی امام به جای آن که اشاره به عرفی بودن دیه کنند، با غلظت میفرمایند در حکم الهی شتاب نکن!
نکته دیگر این است که برخی از عرفهای پیش از اسلام(چه در مناسک و چه غیر آن)، میراث ادیان آسمانی بوده است و امضای آنها در حقیقت امضای عرف نیست؛ امضای شرایع پیشین است. پس صرف اثبات سابقه چنین عرفی پیش از اسلام، غیر شرعی و مقیّد به زمان و مکان بودن آن را اثبات نمیکند.
نقد سوم آن که امضای معصوم نسبت به یک عرف خاص، حکم(جواز یا وجوب) مسأله را نسبت به آن عرف(چه برای خودشان و چه دیگران) مشخص میکند(که یعنی معصوم به این عرف راضی است و یا به آن توصیه و امر میفرماید)، امّا اثبات نمیکند که این مسأله یا پاسخ آن، تابع عرف است و به عبارت دیگر، حکم شرعی به دست آمده از عرف امضا شده، با واگذاری مسأله یا حکم آن به عرف تفاوت دارد.
