موضوع اين گفتمان ولايت قهرى پدر و جد پدرى، خصوصا در حيطه اين ولايت نسبت به ازدواج صغير و صغيره، و جايگاه آن در فقه و قانون مدنى است و با توجه به سؤالات و ابهاماتى كه در اين زمينه از ديدگاههاى مختلف مطرح مىگردد، ضرورى به نظر رسيد كه جايگاه موضوع مذكور روشن، و تحقيق و تحليلى در اين زمينه به عمل آيد.
* ولايت پدر و جد پدرى نسبت به صغير و صغيره، از جمله مسايلى است كه پيرامون آن بحثها و نظرات فراوانى ارائه شده است، لطفا نظر خود را نسبت به ازدواج صغير و صغيره از نظر متون روايى و فقهى بيان فرمائيد؟
بدون ترديد همه فرق فقهى اسلامى نكاح صغيره را از سوى ولى «جايز» مىدانند و در ميان فقيهان شيعى از مخالفى نام برده نشده جز ابن ابى عقيل كه ايشان هم فقط با ولايت جد مخالف است ولى منكر اصل «ولايت قهرى» پدر نيست. البته در ميان اهل سنت سه تن را ياد كردهاند كه با اصل تجويز مخالفند.
طرفداران جواز از شيعه و اهل سنت ادله مختلفى از آيات و روايات و سيره اقامه كردهاند كه ورود به ميدان استدلال و تحليل و ارزيابى نظرات آنان نياز به مجال بيشترى دارد كه شايد از حوصله اين مصاحبه و گفتمان خارج باشد.
* چنانچه مستحضريد در ماده 1041 از قانون مدنى، نكاح قبل از بلوغ را ممنوع و در تبصره الحاقى آن اينگونه آمده: عقد نكاح قبل از بلوغ با اجازه ولى صحيح است به شرط رعايت مصلحت مولى عليه. اكنون با توجه به اين تبصره، بفرماييد دليل اعتبار اين مصلحت چيست و لحاظ آن از سوى ولى به چه صورت است؟
شكى نيست كه اگر نكاح صغير و صغيره با در نظر گرفتن شرايطى مجاز باشد، كودكان نمىتوانند مجرى آن باشند زيرا اهليت براى اجراى عقد را ندارند و از اين رو امر در اختيار اولياء يعنى پدر و جد پدرى است.
حال سخن اين است كه دايره اختيار آنان تا چه اندازه است آيا اولياء مجازند هرگاه كه اراده كردند دست به چنين عملى بزنند؟ يا اقدام آنها منوط به عدم مفسده و يا مشروط به وجود مصلحت است؟
صورت اول را هيچ كس نپذيرفته كه ولى اختيار مطلق در اين امر داشته باشد، اما اختلاف در دو صورت ديگر است، بعضى صحت تزويج را منوط به عدم مفسده و بعضى ديگر مشروط به وجود مصلحت مولّى عليه، نمودهاند.
مشهور فقهاى اماميه رعايت مصلحت را مصحح نكاح مىدانند و براى نظر خود ادلهاى مىآورند كه از آن جمله اينكه: ادله تزويج، اطلاق ندارد، زيرا اجازه به ازدواج درآوردن كودك توسط ولى او، عام نيست؛ و در صورتى كه مفسده داشته باشد قطعا مجاز نيست. وقتى چنين عموميتى در ادله نبود بايد به قدر متيقن اكتفا كرد، و قدر متيقن جايى است كه در كار ولى مصلحت باشد، و به واسطه اين قدر متيقن ما از اطلاق دست برمىداريم.
دليل دوم: غرض از جعل ولايت، حمايت از مولى عليه است. چنانچه در معناى ولايت همين مفهوم لحاظ گرديده است كه به سبب ولايت ولى، ضعفى كه در ناحيه مولى عليه است، جبران مىگردد و ولايت، جابرِ اين ضعف و نقصان است. كه اين ضعف، گاه از جهت صغر سن است و يا جنون و يا امور ديگر، و بر اين اساس بدون ملاحظهى مصلحت عقلانى از سوى ولى، اين امر محقق نمىگردد.
دليل سوم، ولايت ولى، امرى است عقلايى و عقلا مصلحت را عنصر اساسى مىدانند، و به تعبير ديگر اختيار ولى، امرى تعبدى نيست، بلكه قاعدهاى است عقلايى كه ادله شرعى آن را تاييد و امضا مىكند.
دليل چهارم: بنا بر آيه «وَ لا تَقْرَبُوا مالَ اليَتيم اِلّا بالتى هى اَحْسَنْ» تصرف در اموال طفل بايد با رعايت مصلحت باشد و به دليل اولويت و به طريق اولى تصرف در زندگى آينده او هم منوط به رعايت مصلحت است.
بنابراين با توجه به اين ادله، مشهور فقهاى اماميه، اختيارات ولى را مطلق نمىدانند و رعايت مصلحت را شرط صحت انعقاد عقد از سوى ولى مىشمارند و بر همين اساس، ديگر استناد به قاعده لاضرر يا برخى ادلهى لفظى ديگر را براى اعتبار عدم مفسده، لازم نمىدانند، زيرا مىگويند تمسك به آن ادله، زمانى است كه دليلى بر اعتبار مصلحت نباشد.
* سؤال ديگرى كه در اينجا مطرح است اين است كه ملاك تشخيص مصلحت چيست؟ و آيا نظر ولى در اينجا كفايت مىكند؟ و اگر ولى در تشخيص، دچار خطا شود و به بيراهه رود و يا اينكه از اين حكم يا ماده قانونى سوء استفاده كند اينجا تكليف چيست؟ و چه بايستى كرد؟
مرجع تشخيص مصلحت، عرف و عقلا هستند و ولى، خارج از اين بناء عقلانى نمىتواند اقدامى نمايد و به دلخواه خويش عمل نمايد و حكم را مورد سوء استفاده قرار دهد، البته براى اجراى اين نكته، حكومتهاى دينى مىتوانند با جعل قوانين خاص، سيستم قضايى را ناظر بر اجراى صحيح اين حكم گردانند، يعنى احراز مصلحت، بايد توسط قاضى تاييد شود و بعد از آن، ولى اقدام به اين امر نمايد. لذا اختيارات ولى در اينجا تام نيست و نمىتواند سرنوشت فرزند خويش را دستاويز مطامع و مقاصد شخصى قرار دهد.
* مسأله ديگرى كه در اين موضوع در خور توجه است، حق خيار براى طرفين عقد نكاح بعد از زمان رسيدن آنان به حد بلوغ است. و اين بحث هم نسبت به صغير مطرح است و هم نسبت به صغيره، با توجه به نظرات و ديدگاهها در اين زمينه و نيز ديدگاه مشهور فقها نسبت به صغيره كه حكم به عدم خيار نسبت به زمان بعد از بلوغ مىنمايند. در تحليل و ارزيابى اين نظرات اگر مطلبى لازم است، بفرمائيد.
آنگونه كه از ادله فقهى بر مىآيد در اين زمينه، علاوه بر استناد به دستهاى از روايات، توافق فتاواى فقها به گونهاى است كه به نظر مىرسد در مسأله، خلافى نيست، چنانچه مرحوم شهيد ثانى بعد از نفى خلاف بين اصحاب، ادعاى اجماع نموده است. و استشهاد مشهور به دستهاى از روايات است كه در مقابل آن، روايات معتبرهى ديگرى نيز هست كه دلالت دارد بر اينكه دختر پس از بلوغ حق فسخ دارد، و ما در اينجا به ذكر عمدهترين آنها مىپردازيم كه روايت محمد بن مسلم است.
در اين روايت، راوى مىگويد: از امام باقر عليهالسلام درباره پسر نابالغى كه با دختر نابالغى ازدواج مىكند سؤال كردم، حضرت فرمودند: اگر پدرانشان آنان را به ازدواج درآورند اشكالى نيست. وليكن آن دو پس از بلوغ، اختيار فسخ دارند، و اگر طرفين، رضايت به ازدواج دارند مهريهى دختر بر عهده پسر است.
اين روايت كه از نظر سند صحيح و نيز از جهت دلالت روشن است؛ حق خيار را براى طرفين ثابت نموده، و مسألهى رضايت طرفين را مطرح ساخته است.
اما نكتهاى كه در اين روايت مورد توجه بعضى از فقها قرار گرفته، اين است كه: اين ثبوت خيار، در جايى است كه هر دو طرف نابالغ باشند، و به عدم بلوغ پسر در اثبات حق خيار براى دختر موضوعيت دادهاند، و حكم به اخص بودن مدلول روايات موافق خيار، نسبت به روايات رد خيار كردهاند، وليكن آنچه كه به نظر مىرسد اين است كه صغير بودن طرفين يا صغير بودن پسر، دخلى در ملاك حكم ندارد، و روايت در مقام بيان حق خيار براى نابالغ، پس از بلوغ است. زيرا بايد اين روايت و نيز بعضى روايات ديگر، اطلاق روايات دسته ديگر را كه بدان در عدم خيار استناد جستهاند، مقيد سازد.
از سوى ديگر در مقام تعارض ادله، رجحان با روايت محمد بن مسلم است. با اصول عقلانى موافق مىباشد.
مضافا اينكه چون ولايت بر خلاف اصل است لذا در حكم آن، به حداقل اكتفا مىشود و حداقل آن در جايى است كه دختر پس از بلوغ بتواند عقد را فسخ كند.
* سؤال ديگرى كه پيرامون موضوع خيار است، اينكه عدهاى از فقهاى عظام چون شيخالطائفه در نهايه و ابن حمزه و ابن ادريس و ابن براج نسبت به پسر، بعد از رسيدن به سن بلوغ، حق خيار قايلند، و استناد ايشان اين است كه اثبات مهريه و نفقه بر پسر موجب ضرر مالى است، لذا حق خيار ثابت است براى پسر، اما در مسأله صغيره همانگونه كه قبلاً هم بيان شد عمدتا حق خيار قايل نمىشوند، اكنون سؤال اين است كه با توجه به اينكه ازدواج، زيربناى تشكيل خانواده است و اساس آن را تفاهم طرفين و مودت و انس و الفت تشكيل مىدهد، آيا اين نوع از عقد، براى زن، ايجاد مشكل يا حرج يا ضرر نمىنمايد، و اين خود موجب اثبات حق خيار براى زن نيست.
در اينجا حتى اگر ادلهاى كه ما در جواب سؤال قبلى از روايت و دلايل ديگر آورديم مورد قبول واقع نشود، براى جعل خيار نسبت به زن هم مىتوان به قاعده لاضرر استناد جست، زيرا اين قاعده فقط در موارد ضرر مالى قابل استناد نيست بلكه عموميت قاعده ضررهاى غير مالى را هم مىگيرد و در اينجا اگر ازدواج مورد خوشايند دختر نباشد، لازمهاش تحمل عمرى ضرر روحى و عاطفى است، لذا بايد گفت كه اين قاعده، حكومت دارد نسبت به آن ادلهى اوليهاى كه در زمينه ولايت است. بلكه همانگونه كه آيةاللّه خويى (ره) فرمودهاند: اگر به كمك قاعده لاضرر، خيار ثابت شود، تفاوتى ميان دختر و پسر نيست. كه حق هم همين است.
* با توجه به شرايط فعلى، تا چه مقدار لزوم چنين تبصرهاى را در قانون مدنى لازم مىدانيد. موارد كاربرد احتمالى آن را تبيين نماييد.
تا زمانى كه قانونگذار تدبيرى براى نظارت قانونى بر اجراى اين تبصره پيش بينى نكرده، اين الحاق، نه تنها ضرورى نيست بلكه مضر است. چرا كه قانون، براى رفع مشكل و جلوگيرى از سوء استفاده وضع مىشود، نه آنكه خود، زمينه سوء استفاده را فراهم سازد.
